谢作诗：法律保护的是创造知识的努力

　　谢作诗  

　　知识是一种公共物品。所谓公共物品，不一定是大家用的物品，也不一定是政府提供的物品。公共物品最关键的特征是一个人用不影响他人使用，即不具有竞争性。另外，公共物品排他成本比较高。但排他成本高不等于不具有排他性、没有产权。

　　知识产权是一个极具争议性的话题，学界一直有反对法律强制保护知识产权的声音。

　　知识是发现的，不是发明的，因而不用保护。可是，天然钻石也是发现的，你发现后，是不是也有我的份？是的，钻石你拥有，我就不能拥有，而知识你拥有，不影响我也拥有。但是，这不是不进行产权保护的理由。灯塔，你用不影响我用，你家的花园，你欣赏不影响欣赏，但得先有灯塔、花园，才可能共同使用。我们要保护大家建灯塔、花园的积极性。

　　的确，专利制度有可能遏制创新。你说，如果没有专利保护，瓦特的蒸汽机发明出来后，在其基础上的改进会以更快的速度推进。可是我说，如果没有专利保护，或许蒸汽机需要更长时间才能问世，改进会以更快的速度推进又从何说起。你可以举专利特许遏制创新的例子，我可以举专利特许鼓励创新的例子，能够证明不应该保护吗？恐怕只能说明保护要适度。

　　的确，最核心的技术，人们会选择用保密的方式保守，只会拿非核心的技术申请专利。例如，飞机发动机最核心的技术就是通过保密的方式保守的。假如你想拆开来模仿，那么它就会自动损坏。但是，还有一些技术很难用保密的方式保守。例如，新药的投入巨大，可是易于模仿。现实复杂，恐怕知识产权保护不能只考虑前一种情况，也要考虑后一种情况。

　　专利公开内容，这有其积极的一面。即便投入不巨大，但收益巨大，因此，如果没有专利保护，那么人们就会保守秘密，这对社会是巨大损失。早在17世纪初，英国的钱伯伦家族便已发明出了产钳，但一直被发明医生保密起来，直到18世纪中叶，产钳才被广泛应用。如果有专利保护，何至于要保守秘密100多年？何至于因此而死那么多的婴儿和产妇？

　　我不否认有法律强制保护之外的种种保护手段。牛顿定律是有保护的，如果我把牛顿定律说成谢作诗定律，人们就会鄙视我。发明了欧式几何，在今天就能当院士，在古代至少也会获得人们的尊敬。这是收益，收益权是产权。学术上要求引注，这也是知识产权保护，但不需要法律的强制保护。甚至，没有保护可能也不影响创新。例如，新品菜的产权就没有法律的强制保护，可是创新层出不穷。然而，这都不能成为反对法律强制保护知识产权的理由。

　　法律的强制保护主要是给予那些道德等其他方式不足以惩戒模仿盗用的知识创新。具体来讲，哪些应该用法律强制保护，又该以哪种法律形式强制保护，世界复杂，没有办法事先给出答案，要具体问题具体分析。实际上，法律也不是一成不变的。也许，有的知识今天需要法律提供强制保护，明天就不需要了。今天不需要法律强制保护的，未来有可能又需要。

　　法律保护的是创造知识的努力，而不是知识本身。产权表面针对的是物，其实针对的是人。法律保护有形的财产，根本上也是为了保护人们创造财富的积极性。如果不保护财产，丝毫也不减少人们创造财富的积极性，那么即便对于有形的财产，也无需有财产权。

　　严格来讲，没有自己保护产权之说。产权是人们之间的一种契约约定。道德、法律都是社会惩戒，区别只在于强制程度不同。完全由自己提供保护，那是狮子做的事。狮子会保护食物，他们凭借的是武力，而不是像人类的法律、道德、风俗等社会契约，那里没有产权。

　　如果说专利制度有副作用，那也只应该涉及哪些知识适用于专利保护，以及保护期应该多久，而不应该彻底否定专利制度。

　　（作者系浙江财经大学教授）

　　来源：深圳特区报